Nota S.I.M.L. ART. 88 "DL Rilancio"

Parere della Società Italiana di Medicina del Lavoro (SIML) sull’art. 88 del cd “DL Rilancio”

Ill.mi Presidenti, Onorevoli Ministri,

la Società Italiana di Medicina del Lavoro è venuta a conoscenza della bozza di Decreto-Legge (cd “Decreto Rilancio”) approvata ieri, 13 maggio, dal Consiglio dei Ministri che contiene alcune previsioni che, con il conforto del parere di illustri Giuristi, riteniamo viziate da un doppio profilo di mancanza di motivazione e, soprattutto, di illegittimità.

Ci riferiamo all’articolo 88, del quale conosciamo la formulazione riportata (in corsivo) di seguito. Art. 88 - Sorveglianza sanitaria

1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 41 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, per garantire lo svolgimento in sicurezza delle attività produttive e commerciali in relazione al rischio di contagio da virus SARS-CoV-2, fino alla data di cessazione dello stato di emergenza per rischio sanitario sul territorio nazionale, i datori di lavoro pubblici e privati assicurano la sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, anche da patologia COVID-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità.

2. Per i datori di lavoro che ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lett. a) del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, non è fatto obbligo di nominare il medico competente per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal medesimo decreto, fermo restando la possibilità di nominarne uno per il periodo emergenziale, la sorveglianza sanitaria eccezionale di cui al comma 1 del presente articolo può essere richiesta ai servizi territoriali dell’INAIL che vi provvedono con propri medici del lavoro, su richiesta del datore di lavoro, avvalendosi anche del contingente di personale di cui all’articolo 10 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18.
Con decreto interministeriale del Ministro della salute di concerto con il Ministro del lavoro e il Ministro delle economie e finanze acquisito il parere della Conferenza Stato Regioni, da adottarsi entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto-legge, viene definita la relativa tariffa per l’effettuazione di tali prestazioni.
Per i medici di cui al comma 2 non si applicano gli articoli 25, 39, 40 e 41 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

3. L’inidoneità alla mansione accertata ai sensi del presente articolo non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro.

4.Per le finalità di cui al presente articolo atte a sostenere le imprese nella ripresa e nella prosecuzione delle attività produttive in condizioni di salubrità e sicurezza degli ambienti di lavoro e delle modalità lavorative l’INAIL è autorizzato, previa convenzione con ANPAL, all’assunzione con contratti di lavoro a tempo determinato di figure sanitarie, tecnico-specialistiche e di supporto di età non superiore a 29 anni, a valere sulle risorse di cui al Programma Operativo Nazionale Iniziativa Occupazione Giovani, nel limite massimo di 105 milioni di euro.

La previsione contenuta al comma 2 di richiedere una "sorveglianza sanitaria eccezionale dei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio, in ragione dell’età o della condizione di rischio derivante da immunodepressione, anche da patologia COVID-19, o da esiti di patologie oncologiche o dallo svolgimento di terapie salvavita o comunque da comorbilità che possono caratterizzare una maggiore rischiosità" ai "servizi territoriali dell'INAIL" invece che ai Medici Competenti non ha alcuna valida motivazione.
 Infatti, nell'elenco nazionale dei Medici Competenti tenuto dal Ministero del Lavoro figurano circa 7.000 professionisti capillarmente distribuiti su tutto il territorio nazionale e quindi la disposizione individuata risulta incomprensibile, non essendovi sul territorio nazionale carenza di professionisti abilitati a svolgere la funzione di Medico Competente.

Basterebbe solo la mancanza di valide motivazioni della previsione contenuta al comma 2 dell'articolo 88 della bozza di Decreto-Legge a motivarne l’immediata eliminazione, ma c'è di più.

Tale previsione è altresì illegittima, sia sotto il profilo generale sia sotto il profilo specifico del contrasto con le leggi vigenti materia.

Sotto il profilo generale si deve infatti osservare che i Medici del Lavoro dell'INAIL sono chiamati a valutare casi di malattie professionali e infortuni dei lavoratori operanti nelle aziende del territorio di competenza: il fatto che questi medici (se passasse la previsione che noi contestiamo) abbiano emesso dei giudizi di idoneità alla mansione specifica per alcuni di questi lavoratori creerebbe una situazione di manifesto conflitto di interessi, in quanto essi verrebbero sostanzialmente chiamati a valutare, direttamente o indirettamente, anche il proprio operato. Ciò è manifestamente contrario ai principi costituzionali (articolo 97) di equilibrio e imparzialità con i quali la pubblica amministrazione, di cui l'INAIL fa parte, è chiamata ad operare.

Sotto il profilo specifico va notato che il Legislatore ha sempre disposto che chi svolge una funzione ispettiva nella pubblica amministrazione non possa per alcun motivo eseguire attività di consulenza (i giudici non possono fare gli avvocati, gli ispettori del lavoro non possono fare i consulenti per le aziende, eccetera).

Le leggi in vigore su questi aspetti sono chiare e tassative: si veda ad esempio la previsione dell'articolo 9 del Decreto Legislativo 81/2008 che, a proposito di attività di consulenza svolgibili da parte di INAIL recita (in corsivo di seguito):

c) consulenza alle aziende, in particolare alle medie, piccole e micro imprese, anche attraverso forme di sostegno tecnico e specialistico finalizzate sia al suggerimento dei più adatti mezzi, strumenti e metodi operativi, efficaci alla riduzione dei livelli di rischiosità in materia di salute e sicurezza sul lavoro, sia all’individuazione degli elementi di innovazione tecnologica in materia con finalità prevenzionali, raccordandosi con le altre istituzioni pubbliche operanti nel settore e con le parti sociali;

 …

3. L’attività di consulenza di cui alla lettera c) del comma 2, non può essere svolta dai funzionari degli istituti di cui al presente articolo che svolgono attività di controllo e verifica degli obblighi nelle materie di competenza degli istituti medesimi. I soggetti che prestano tale attività non possono, per un periodo di tre anni dalla cessazione dell’incarico, esercitare attività di controllo e verifica degli obblighi nelle materie di competenza degli istituti medesimi.

E ancora si veda la previsione dell’articolo 13 del Decreto Legislativo 81/2008 che recita (in corsivo di seguito):

5. Il personale delle pubbliche amministrazioni, assegnato agli uffici che svolgono attività di vigilanza, non può prestare, ad alcun titolo e in alcuna parte del territorio nazionale, attività di consulenza.

 Ora non vi è il dubbio che i Medici del Lavoro dell’INAIL facciano parte del “personale delle pubbliche amministrazioni, assegnato agli uffici che svolgono attività di vigilanza” e che quindi dagli stessi non possa essere svolta “ad alcun titolo e in alcuna parte del territorio nazionale, attività di consulenza”, come quella di Medico Competente per aziende che sarebbero necessariamente sottoposte alla vigilanza da parte dello stesso Ente.

Altro aspetto di notevole importanza è quello relativo alla tutela dei lavoratori “fragili”.

Si rappresenta che appare difficilmente sostenibile la previsione di cui al comma 3 dell’articolo citato (“L’inidoneità alla mansione accertata ai sensi del presente articolo non può in ogni caso giustificare il recesso del datore di lavoro dal contratto di lavoro”) come unica tutela di questi lavoratori.

Fermo restando che occorrerebbe chiarire quale operatore sanitario è chiamato a esprimere tale rilevante giudizio e in base a quale normativa specifica, è pacificamente evidente che un eventuale “lavoratore fragile” non in grado di attendere alla sua mansione specifica e in alternativa a nessun altro proficuo lavoro in azienda abbia poche possibilità di essere utilmente ricollocato, se non, per i profili amministrativi, con l’adozione dello smart working.

Per tali situazioni, purtroppo non infrequenti, la precedente formulazione dello stesso comma, veicolata dagli organi di stampa (“Per i lavoratori che risultino temporaneamente inidonei alla mansione, è riconosciuta, per l’intero periodo di durata dell’inidoneità, un’indennità pari all’80% della retribuzione, erogata dall’INPS”), pur perfettibile, appariva più congrua e consentiva una valida alternativa per la tutela della salute di questi soggetti particolarmente suscettibili al contagio e/o alle più gravi complicanze della malattia Covid-19.

Inoltre le previsioni dell’articolo 88 appaiono confliggenti con quanto riportato dall’art.77 “Modifiche all’articolo 26 in materia di tutela del periodo di sorveglianza attiva dei lavoratori del settore privato” che prevede la possibilità di messa in astensione dal lavoro dei dipendenti in possesso del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità ai sensi dell'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nonché per “i lavoratori in possesso di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita”. Sulla base di tale documentazione il periodo di astensione è prescritto dalle competenti autorità sanitarie, nonché dal medico di assistenza primaria che ha in carico il paziente.

Nel citato articolo è dunque presente la possibilità di astensione dal servizio nel settore privato (apparentemente non è più previsto il settore pubblico e non se ne comprendono le ragioni “scientifiche”), previa prescrizione di figure sanitarie diverse dal medico competente in presenza delle medesime condizioni patologiche (ad esclusione delle comorbilità) per cui è richiesta l’attivazione della sorveglianza sanitaria eccezionale. Questa sovrapposizione di compiti e funzioni crea un ulteriore “vulnus” all’attività del medico competente e del medico del lavoro. Per le ragioni succintamente ma compiutamente esposte, la Società Italiana di Medicina del Lavoro ritiene necessario sottoporre all’ attenzione delle SS.LL. a Vs attenzione la richiesta di modifica dell’attuale formulazione dell’articolo 88 del la bozza di Decreto Legge in oggetto, con la previsione che tale attività venga svolta, come previsto dall’attuale ordinamento, dai Medici Competenti iscritti nell’elenco nazionale tenuto presso il Ministero della Salute e che per i “lavoratori fragili” siano predisposte adeguate e concrete tutele opportunamente armonizzate coi provvedimenti sanitari, in linea con le previsioni costituzionali di tutela della salute e lavoro, afferenti alle competenze normativamente già previste della figura professionale individuata dall’art. 2 c. 1 lett. h) del D.Lgs. 81/08 e s.m.i., già chiamato ex lege a prestare la propria collaborazione professionale ai fini della valutazione dei rischi, oltre che per l’effettuazione della sorveglianza sanitaria e di tutti gli altri compiti di cui all’art. 25 dello stesso decreto.

La Società Italiana di Medicina del Lavoro si rende disponibile, come sempre, a collaborare per migliorare gli aspetti indicati.

link alla nota S.I.M.L.: https://uploads-ssl.webflow.com/5e314724ceeebb88e3927874/5ebe90023215342a11ec6792_Nota%20SIML%201505.pdf​